Comentarios sobre la nueva ley de responsabilidad empresaria

Infobae. 21 de marzo de 2018.

Luego de un intenso debate parlamentario, la sanción de la ley 27.401, vigente a partir del 1º de marzo, ha consagrado la atribución de responsabilidad penal sobre las personas jurídicas privadas locales (con prescindencia que persigan -o no- un propósito de lucro), ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación Estatal, por ciertos delitos contra la Administración Pública, y por el soborno transnacional (no criminaliza actos de corrupción entre “partes privadas”).

En su estructura de contenidos, confluyen temas penales sustantivos, normas procesales penales, y aspectos gobernados por el derecho administrativo, respectivamente. La solución adoptada por el legislador, en lo que remite al sistema de imputación de responsabilidad, se ha apartado de la aplicación estricta, tanto del sistema objetivo o “vicarial” como del basado en el “déficit de organización” (inicialmente propuesto por el Poder Ejecutivo) y, en consecuencia, parecería haberse optado por una fórmula mixta, concurriendo elementos de ambos formatos en la tipificación de un ilícito penal, que fuera realizado directa o indirectamente con su intervención, o en su nombre, interés o beneficio.

Esta ley es de trascendental importancia para nuestro ordenamiento jurídico, porque termina con un vacío normativo con el que habían sido beneficiados dichos entes por casos de corrupción cometidos en el país, los que únicamente eran alcanzados por leyes extranjeras de alcance extra-territorial.

Por primera vez reconoce el principio basado en la “independencia de las acciones”, en el juzgamiento y sanción de un mismo hecho, con respecto a la situación de las personas humanas que hubieran participado (como autores o partícipes) en su comisión. En otras palabras, no se requiere como condición precedente la declaración de culpabilidad de una persona humana por un delito, cometido en el marco de su organización interna, para la atribución de responsabilidad penal contra una persona jurídica, bastando con que se acredite que dicho ilícito no podría haberse cometido sin la “tolerancia” de sus órganos.

Entre los incentivos que introdujo esta norma, merece destacarse la posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser eximidas de pena (de haberse acreditado el diseño e implementación de un programa de integridad “adecuado”). En forma separada, para el supuesto en que no se hubiera logrado evitar la comisión de un delito ni alcanzado a ser auto-denunciado, se ha previsto que cuenten con la posibilidad de negociar con el Fiscal un “acuerdo de colaboración eficaz”, con la finalidad de lograr una atenuación en la pena, instaurando un instituto similar a la figura del “arrepentido”. Su celebración implicará el pago de una multa, cuyo monto equivaldrá a la mitad del monto mínimo previsto como sanción. Dicho acuerdo deberá -además- ser homologado judicialmente.

Es importante notar que el diseño e implementación de un programa de integridad, por parte de aquellas empresas de capital nacional (que engloban de manera mayoritaria a las PYMES), deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que realicen, su dimensión y capacidad económica, y será una herramienta fundamental para la creación de una verdadera transformación a nivel interno, cuyo pilar será la observancia de una cultura de cumplimiento o compliance.

El análisis del texto de la nueva legislación expone algunos interrogantes: - ¿Cómo se calculará el monto correspondiente al “beneficio indebido obtenido” o que se hubiera podido obtener por parte de la entidad infractora? (es la base para la fijación de la multa contra esta última). De cualquier forma, la ley sancionada se ha diferenciado de su proyecto original que fijaba dicha base sobre sus “ingresos brutos anuales”. -¿Bajo cuáles estándares se evaluará (y por ende deberá acreditarse ante un escenario de conflictividad) que un programa de integridad debería calificarse como “adecuado”? Teniendo en cuenta que es uno de los requisitos que la ley impone para que una entidad sea eximida de pena. Al respecto, cabe preguntarse si podría seguirse la solución del modelo chileno, sustentada en la certificación del programa por un “tercero independiente” debidamente autorizado para actuar en tal carácter. Por último, -¿Qué nivel de debida diligencia (due diligence) sería requerido como razonable (esencialmente como medio de defensa) para evaluar la integridad y trayectoria de terceros, como también en la estructuración de operaciones de fusiones y adquisiciones (responsabilidad sucesiva), a partir de ahora regidas por ley local?

El desafío que deberán enfrentar las compañías locales, que no se encontraban sujetas a la aplicación de estándares globales tendientes a la prevención y detección de prácticas corruptas, que son ciertamente la gran mayoría, consistirá en identificar cuáles serían los principales lineamientos bajo los que deberían implementar un programa de integridad con características de “internacionalización”, ya sea por la punición que la nueva ley impuso al soborno transnacional, como también para proteger la posición de aquellas entidades que desarrollan sus negocios en el exterior, en forma directa, o bien asociadas a “terceros” (socios de negocios o intermediarios, según el caso).

Será también determinante que las personas jurídicas alcanzadas por la ley 27.401, realicen una labor de supervisión y control “ex ante” en su interacción con terceros (proveedores, contratistas, agentes, distribuidores, socios en joint ventures u otras personas humanas o jurídicas con quienes mantengan una relación contractual), teniendo en cuenta que, en la gran mayoría de los casos, una de las fuentes de imputación de responsabilidad penal contra aquellas se consuma mediante el pago de sobornos (locales o transnacionales) en su beneficio, a través de la actuación de alguno de tales terceros.

Columna realizada en colaboración con la Dra. Cecilia Lanús Ocampo, Coordinadora de la carrera de Abogacía de la Universidad del CEMA.