Lanzamiento de fideicomisos con riesgo de sustentabilidad

Francisco M Pertierra Cánepa

Por Francisco Pertierra Cánepa

Ámbito 7 de Noviembre de 2020

La promoción de la oferta pública de algunos fideicomisos financieros con objetivos de impacto social y científico presentan debilidades centrales en lo que hace a su diseño y constitución.

Asistimos este año a la promoción de la oferta pública de algunos fideicomisos financieros con objetivos de impacto social y científico, pero que presentan dos debilidades centrales en lo que hace a su diseño y constitución, que ponen innecesariamente en riesgo la figura y su buena salud a futuro.

La primera es que utilizan el término “contraprestación” en operaciones donde los fiduciantes transfieren bienes al fiduciario y reciben a cambio sumas dinerarias, lo cual es indudable un grosero error ya que contradice la naturaleza del fideicomiso que por definición no involucra contraprestación alguna, sino que es un pacto de confianza entre las partes

La segunda, refiere a emisiones que buscan fondeo para “futuros proyectos” que tendrían impacto social prometiendo un interés, pero que al momento del lanzamiento no existen ni están planificados, por lo cual el sistema se asemeja a un fondo común de inversión que por su naturaleza es una inversión indirecta, que a un fideicomiso. El problema grave es que desvirtúan el fundamento de uso en el mercado de capitales ya en cada uno de estos mal llamados fideicomisos, estaríamos ante casos interpretables como de “intermediación entre la oferta y demanda de recursos financieros”, que es ámbito de la ley 21526.

Recordemos que nuestra legislación prevé que existiendo o no de una contraprestación, los contratos sean onerosos o gratuitos y que el fideicomiso se fundamenta en un “pacto fiduciae”, por lo cual, ya la doctrina moderna lo propone como un negocio jurídico atípico y neutro. Vale aclarar que el pacto de fiducia puede ser oneroso o gratuito referido a la retribución por la tarea del fiduciario, pero que no se debe confundir con la naturaleza de la transferencia de la propiedad fiduciaria, con efectos económicos neutros en relación al nuevo patrimonio cuyo propietario es el fiduciario.

Por demás, la creación de este nuevo patrimonio tiene que tener un fin determinado y específico, lo que constituye el negocio subyacente en el cual los inversores deciden invertir, y solo ese patrimonio es el que deberá responder ante los posibles acreedores del fideicomiso.

Ahora bien, estos errores podrían parecer menores a la hora de anuncios sobre políticas de reactivación, pero es preciso recordar la incidencia negativa y letal que tienen las fallas de diseño y estructuración en los fideicomisos, que generan pérdidas irrecuperables o mayores costos, y además, hay que asumir que ya existe abundante jurisprudencia ante prácticas inadecuadas especialmente en la transmisión de los bienes al fiduciario. Además, el riesgo de abuso sobre la figura implica su utilización para otros fines para lo cual fue diseñado o para lo que no tiene vocación o habilidad, tal como explica muy bien el experto Gómez de la Lastra.

Esto es fundamental ya que el inversor debe tomar su decisión de riesgo con pleno conocimiento del proyecto y no basado en una futura elección de un tercero que actúa como administrador. De hecho, conocemos la cantidad fideicomisos que fueron impugnados por la justicia mexicana durante la crisis del Tequila.

Finalmente y dado que detectamos algunos casos donde a pesar de la incertidumbre, el mercado apoyó esas emisiones privilegiando los fines sociales y ambientales enunciados, la importancia de lo explicado alberga la expectativa de clarificar e invitar a los impulsores de estas iniciativas y a las autoridades competentes a la reflexión previa sobre puntos centrales que ponen en riesgo estas interesantes propuestas de reactivación, donde la impulsividad en la acción dada por la crisis y la urgencia no deben poner en riesgo el uso del fideicomiso, contrato de valor estratégico diferencial para el desarrollo de las inversiones en la economía real, especialmente por las graves consecuencias sobre la matriz productiva y social que genera la pandemia y que se profundizan en el marco de la crisis sistémica que padece Argentina desde hace varias décadas.

(*) Profesor Titular del CEMA. Presidente de la Asociación Argentina de Fideicomisos y FID.

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Francisco Pertierra Cánepa

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