La falsa antinomía sobre el cierre de las escuelas

Walter Fernando Krieger

Por Walter Fernando Krieger

Data Clave 21 de abril de 2021

Si los líderes no pueden construir soluciones que cuiden la salud física, mental y emocional, deberá el Poder Judicial tomar un rol activo para asegurar la razonabilidad de las normas.

Atravesados por la grieta, asistimos a una discusión carente de racionalidad y llena de golpes bajos desde los extremos no hacen otra cosa que enlodar la discusión en una situación de gravedad extrema.

Ante este escenario, donde la construcción desde el diálogo parece imposible, con acusaciones de querer llenar las calles de muertos de un lado, y de querer imponer una autocracia del otro, resulta lógico que todos recurran al poder del Estado instituido como “árbitro” de las contiendas: el Poder Judicial. Por ello, frente a la “judicialización” de cuestiones que deberían ser resueltas por la política a través de la construcción de consensos; se impone pensar las reglas del Poder Judicial en estos momentos que son claramente urgentes y excepcionales.

Para hacer este análisis, debemos comenzar por la discusión respecto de cual es el tribunal competente. El juicio donde la Ciudad de Buenos Aires le reclama al Estado Nacional el haber invadido sus injerencias al dictaminar el cese de la presencialidad en su territorio, es un conflicto entre un “Estado interno” y el Estado Nacional; por lo que debe ser resuelto por la Corte Suprema como Tribunal “originario”, conforme el Art. 117 de la Constitución Nacional. Así ha sido señalado por la propia Corte en el fallo del día lunes.

Una segunda causa, es aquella donde se reclama a la Ciudad que garantice la presencialidad denunciando la ilegalidad del DNU. En estos casos, quien resuelve es la Justicia de la Ciudad, conforme el Art. 106 de la Constitución de la Ciudad. Este es el fundamento de la “competencia” de la Cámara que hizo lugar a una medida cautelar el día domingo. En los procesos en los que sujetos particulares interponen acciones cuestionando el DNU directamente, la competencia es del fuero contencioso federal.

Por lo tanto, la competencia depende de quién y qué reclama. Sin embargo, como el “último intérprete” es siempre la Corte Suprema, será un antecedente determinante lo que resuelva en la causa de la Ciudad.

Ahora bien, veamos cuales son las reglas que deben aplicar dichos Tribunales.

Todos los juzgados tienen las mismas potestades para analizar la legalidad de una norma. En efecto, todos los jueces, desde el juez de paz del pueblo más recóndito hasta la propia Corte, pueden declarar la inconstitucionalidad de una norma. Esto es así porque, la Corte Suprema ha sostenido que en nuestro sistema rige el “control difuso de constitucionalidad”, siguiendo el criterio de la Corte de los Estados Unidos en “Madbury v. Madison”. Podemos recordar lo sucedido con el “corralito financiero”, y las infinidades de declaraciones de inconstitucionalidad de las normas de emergencia por los más diversos fueros y jurisdicciones.

Además, todos los jueces pueden dictar medidas cautelares, aún cuando sean incompetentes, medidas que siguen vigentes hasta que sea resuelta el tema de la competencia.

Nadie duda que estamos ante una situación epidemiológica muy difícil enfrentando una pandemia que aún parece no haber mostrado su peor faceta. Pero también, ha dicho la Corte cuando resolvió el pedido de la Vicepresidente de la Nación en su acción para permitir el funcionamiento virtual de la Cámara de Senadores que: “ni siquiera estados de grave conmoción social, incluso aquellos que llevaron a la declaración del estado de sitio, pueden resultar en que se excluya la intervención de los jueces, tuitiva de los derechos individuales."

Esta afirmación va en el mismo sentido de lo señalado por la CIDH en su Resolución 01/20 donde llama a los Estados a garantizar el funcionamiento e independencia de los estamentos de control a la hora de fiscalizar las restricciones a las libertades individuales.

Esta fiscalización se hace en base al principio de “razonabilidad” que establece el Art. 28 de la Constitución Nacional. Esto implica que toda medida que regule derechos debe ser “razonable”, ello es, entre otras cosas, que debe cumplir con la “adecuación” y la “menor lesividad”. La “adecuación”, importa que debe haber una relación entre el fin y la medida tomada. Si no se da esta relación la norma resulta inválida. La “menor lesividad” importa que las medidas a adoptar generen la menor restricción posible a los derechos individuales.

Mirando estos principios, si los índices de contagios en el aula son bajos y el problema está en otro lado, se deben atacar entonces esas otras cuestiones antes que restringir la educación.

Es claro, entonces, que no existe una tensión entre los derechos a la salud y a la educación, sino que las normas deben procurar la coexistencia de ambos derechos, pudiéndose limitar algunos, sólo si ello resulta razonable y adecuado hacerlo.

Nuestro derecho como ciudadanos es exigirles a los líderes que se coloquen por encima de la grieta, construyendo soluciones que cuiden la salud tanto física, como mental y emocional. Si no pueden hacerlo, deberá el Poder Judicial tomar un rol activo para asegurar la razonabilidad de las normas.

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