Gestación por sustitución y adopción integrativa: límites contractuales ante la ausencia de un vacío legal

Mercedes Ales Uría

Por Mercedes Ales Uría

Publicado en: DFyP. Junio de 2021.

Desde el año 2015 en que entró en vigencia el Código Civil y Comercial se ha desarrollado, en diferentesjurisdicciones a lo largo y ancho del país, un curioso fenómeno judicial en relación con la figura de la gestaciónpor subrogación o maternidad subrogada (vulgarmente referida como alquiler de vientres). Este fenómeno secaracteriza por la aparición de fallos de diferentes jurisdicciones en los que se convalidad —a priori mediantesolicitud de autorización o a posteriori con un pedido de modificación registral— el orden de relacionesfamiliares acordados por tres o más adultos, estableciendo el status filii y familiae de niños y niñas nacidosmediante contratos de gestación por sustitución. La amplia mayoría de precedentes han resuelto planteosformulados con gestaciones ya avanzadas o, inclusive, a partir de acciones de estado para impugnar la filiaciónde niños y niñas ya nacidos(1).

De la lectura que puede efectuarse de estos decisorios judiciales se desprenden ciertas líneas derazonamiento convergentes y la cita reiterada de —prácticamente— idénticas fuentes doctrinarias yjurisprudenciales. De manera casi unánime, los conflictos son resueltos de manera favorable a la petición de"transferencia" de la maternidad legal a favor del miembro de la pareja que no ha gestado al menor involucrado. Ello por cuanto se hace una lectura amplia del derecho a la reproducción y una reelaboración del concepto dematernidad a partir exclusivamente del deseo, llegándose a afirmar la "inconstitucionalidad yanticonvencionalidad" de la determinación del vínculo a matre en relación con la mujer que pare.

Una vez más, a la luz de este escenario, conviene reflexionar, acerca del olvido sistemático de la figura de laadopción por integración del hijo del cónyuge o conviviente. Figura que, a diferencia de la gestación porsustitución, se encuentra normada y reglada, otorgando un marco de legalidad y resguardo por los intereses delniño o niña involucrada. Esto por oposición al tratamiento pretoriano y cuasi artesanal que el conglomerado deantecedentes en la materia presenta, dejando grandes interrogantes abiertos que pueden, potencialmente,vulnerar derechos fundamentales de los menores(2).

El caso que se trae bajo análisis presenta una diferencia notoria respecto de sus predecesores. Se trata de unsupuesto de gestación por sustitución encargada por pareja conformada por dos cónyuges varones y con recursoa ovodonación. La madre gestante era una mujer soltera vinculada laboralmente con los padres intencionales. Lanota distintiva de este fallo es que, a diferencia de sus predecesores, se resuelve negativamente la petición de lapareja y la gestante para mantener el emplazamiento filial de la niña nacida y reencauzar las voluntades hacia elproceso de adopción por integración de la hija del cónyuge. Ello con base en la premisa de que, auténticamente,no existe un vacío legal ni laguna normativa o axiológica.

En estas líneas se abordarán dos aspectos que surgen del fallo bajo análisis. El primero, y más ostensible, elreencuadre de la petición hacia la figura de la adopción de integración. El segundo, velado pero presente, que serefiere a los límites contractuales y mercantiles de los acuerdos de gestación por sustitución.

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