Por: Daniela Vidal Spitteler (*)

JORNADAS PATAGONICAS DE FIDEICOMISO: CONCLUSIONES

Las Jornadas Patagónicas de Fideicomiso se llevaron a cabo en la Ciudad de Bariloche los días 10 y 11 de noviembre de 2005, en la Universidad de la Fraternidad Santo Tomás de Aquino (FASTA), con un panel integrado por el Dr. Manuel C. Gómez de la Lastra, el Dr. Francisco M. Pertierra Cánepa, Vocal y Director Ejecutivo de la Cámara Argentina de Fideicomisos y Fondos de Inversión Directa en Actividades Productivas (CAFIDAP), respectivamente y que también contó con la intervención del Dr. Juan H. Gowda, empresario forestal e investigador de la Universidad del Comahue. Dicho panel fue Coordinado por la Dra. Daniela Vidal Spitteler, profesora de la Universidad FASTA.

Finalizadas las mencionadas Jornadas, de las disertaciones de Francisco M. Pertierra Cánepa y Manuel Gómez de la Lastra se esbozan las siguientes conclusiones, que pueden ser de utilidad para quienes decidan abordar la realización de un negocio mediante este nuevo tipo de contrato, tan en boga en el país.

CONTEXTO EN LA ARGENTINA

En la Argentina, para lograr tasas de crecimiento del 5% o más, es necesario un aumento significativo de la inversión y/o de la productividad.

En el Ranking Forbes 2000 existen 19 empresas brasileñas; 30 españolas, 5 chilenas y 1 peruana, sin que aparezca ninguna local.

Como dato ilustrativo se mencionó que la petrolera Shell tiene un valor tres veces superior al de todas las empresas argentinas.

También se destacó la manifiesta diferencia en el volumen operado diariamente por las Bolsas de España (u$s 2500 MM) y Brasil (u$s 440 MM) frente al de la local (u$s 28 MM).

Asimismo, los volúmenes exportados por Chile y la Argentina pueden ser relacionados. El primero exporta u$s 34.000 MM a un promedio de u$s 750 por tonelada exportada. Argentina con un volumen similar lo hace a u$s 379 la tonelada, lo que implica la mitad del valor agregado en sus exportaciones.

También pasa lo mismo si comparamos el número de patentes por año (lo que implica uso del conocimiento y la creatividad) entre los países desarrollados y Argentina; lo grave es que también estamos lejos de países similares como Brasil, México y Chile.

Por otra parte, también se describió el escenario que mostraba el año 2005 en el ámbito nacional, destacando un mercado con alta liquidez, ya sea en bancos, mercados de valores o AFJP. Lo cual implicaba una capacidad prestable de $16.700 MM, casi un 5% del PBI. Pero los depósitos particulares en los bancos son todos de corto plazo. La capacidad de préstamos es alta pero cara pues se concentra en préstamos de corto plazo (descubierto de cuenta corriente; tarjetas de crédito; préstamos personales; etc.).

También se planteó un escenario probable donde era posible avizorar una lenta recuperación del crédito de largo plazo; un dólar mantenido o levemente por debajo de los niveles actuales, para mantener el sistema exportador; pocas posibilidades de reducciones impositivas; necesidad permanente de superávit fiscal y posibilidades de financiamiento sólo a través de aportes de inversores, ahorros de particulares, reinversión de utilidades o instrumentos no tradicionales del mercado de capitales (que son de común práctica en el resto del mundo).

FUNDAMENTOS DEL FIDEICOMISO

Los fundamentos que inspiran la figura del fideicomiso son: a) transferencia de la propiedad de un bien del fiduciante al fiduciario; b) encargo en confianza; c) destino preestablecido de los bienes, d) mayor seguridad jurídica y garantía para el desarrollo de un negocio determinado.

Asimismo, se señaló que la "confianza" es el elemento coadyuvante que permite la instrumentación de esta figura, por la que se transfieren activos y el fiduciario, que los recibe, actúa como un verdadero "dueño" y en el caso de un fideicomiso de garantía, como agente de depósito y custodia.

El instrumento también facilita la obtención de fondos para la concreción de un negocio y el fiduciario administra el patrimonio así conformado de acuerdo con los fines y límites fijados en el contrato respectivo.

APLICACIÓN EN NEGOCIOS DETERMINADOS

El contrato de fideicomiso, versátil y con una gran capacidad de adaptación a las necesidades actuales de la sociedad argentina, se ha convertido en una herramienta ideal para la concreción de emprendimientos de diversa índole y magnitud. En base a ello, resulta imprescindible para quienes decidan adoptarlo conocer a fondo la estructuración y funcionamiento de esta novedosa figura, a fin de evitar consecuencias adversas por su mala utilización o instrumentación. Es decir que, si bien se parte de lo versátil que es, no resulta una figura que puede recomendarse indiscriminadamente para encarar cualquier proyecto o negocio.

Su uso en el mercado tiene varias aplicaciones ya se trate de negocios inmobiliarios, ganaderos, agrícolas o puramente financieros.

Estos son los de mayor utilización y generalmente se orientan hacia la captación de recursos en el mercado de capitales.

También pueden encontrarse fideicomisos para la estructuración de negocios que apuntan a la captación de inversores privados.

Finalmente, pueden destacarse los fideicomisos de interés público, generalmente estructurados por el Estado, en cumplimiento de finalidades que hacen al bien común.

ORIGENES Y ASPECTOS LEGALES

La figura del fideicomiso nace en Roma con fines específicos como fue el de solucionar ciertos problemas sucesorios de personas (p.e. esclavos) que no podían revestir la condición de herederos.

Pero es en realidad en el derecho anglosajón, con su antecedente en el "use", que se consolida a través de la figura del "trust" con su doble propiedad (legal y en equidad).

La Ley 24.441 adopta la figura del fideicomiso latinoamericano, que naciera con el "Proyecto Alfaro" en Panamá en 1922.

Si bien la mencionada ley apunta al desarrollo de la industria de la construcción, las disposiciones de su Capítulo I permiten llevar a la práctica el “encargo en confianza” que supone el fideicomiso y que se estructura sobre dos grandes pilares: a) el contrato entre el fiduciante y el fiduciario y b) la transferencia oportuna de la propiedad fiduciaria.

Esto requiere un análisis profundo del negocio que se pretende concretar a través de esta figura. Como así también de una “puesta a punto” previa del negocio o proyecto, para luego “llevar al papel” el acuerdo de voluntades que regirá dicho contrato. Deberán surgir del mismo, de modo claro e indubitable las concretas y precisas instrucciones al fiduciario, como así también los derechos y obligaciones del mismo. Sobre él recae la responsabilidad de concretar las expectativas que llevaron a las partes a elegir como vehículo el fideicomiso. Del respectivo contrato, la intención de las partes, deberá surgir clara, precisa y sin ambigüedades, plasmando la verdadera intención fáctica o realidad económica subyacente, perseguida por quienes lo celebraron.

En el ordenamiento jurídico argentino (Ley 24441) que sigue el modelo del fideicomiso latinoamericano (vigente en los países desde Méjico hasta el nuestro) el instituto es solamente un contrato y no es una “persona” (careciendo de capacidad para adquirir derechos o contraer obligaciones) y solamente “existe” a través de la gestión del fiduciario que, a la sazón, es el único titular de una propiedad imperfecta en cabeza del mismo, mientras dure la encomienda “en confianza” que se le ha dispensado.

La Ley 24.441 prevé, básicamente dos tipos de fideicomisos: a) Ordinarios (artículo 1 y 5 y b) Financieros (artículo 19), donde se prevé la emisión de valores negociables (certificados de participación y/o títulos de deuda) y su oferta pública y privada.

FONDOS DE INVERSIÓN DIRECTA (FID)

Este nuevo tipo de fondos de inversión en el país, distintos de los denominados "fondos comunes", que son regidos por la Ley 24.083, son una manera particular de utilizar el contrato de fideicomiso

Los FID han sido pensados para orientar capital de riesgo a proyectos de inversión en la economía real, que es una fuente ávida de inversiones de todo tipo.

Esto lleva a la producción de bienes y servicios, lo cual es una usina de generadora de nuevos empleos.

No debe dejarse de tener en cuenta que las causas directas del crecimiento económico son la acumulación de capital humano y físico, de tecnología y la utilización racional de los recursos naturales. Todo lo cual requiere de una administración profesionalmente orientada.

Asimismo, cabe señalar que la estabilidad económica sólo proviene como consecuencia de un crecimiento sustentable, para el cual son condición ineludible la invención, la innovación técnica, la aptitud gerencial y la capacidad emprendedora.

Los FID son un medio para canalizar ahorro genuino con un sentido alejado de la mera especulación financiera.

En su esencia son una universalidad jurídica patrimonial especial integrada por bienes de distinta naturaleza.

Se caracterizan por carecer de personería jurídica y por tener una administración profesional del emprendimiento productivo que le da origen, con causa en un contrato de fideicomiso.

Deberá ser “un traje a medida”, en función del objetivo perseguido en cada caso.

Por ello, no es aconsejable la utilización de “modelos de contratos de fideicomiso” o la simple copia de otro, que sirviera para un negocio encarado por un tercero. Ambos, rara vez reflejarán los objetivos que verdaderamente las partes tenían en miras al momento de la celebración o en el peor de los casos dejarlos “atrapados sin salida” frente a una idea que en su génesis era promisoria o realizable.

Siempre antes del contrato, las partes deberán conocer a fondo el enfoque real y en términos económicos del emprendimiento o sea la estructuración profesional del negocio a encarar.

EL ROL DEL FIDUCIARIO

El fiduciario es una de las partes constitutivas del contrato de fideicomiso, conjuntamente con el fiduciante.

Es, además, quien ejerce la "propiedad fiduciaria" en beneficio de quienes se designe en dicho contrato.

No cabe la posibilidad de que el fiduciante sea fiduciario y tampoco de que éste se beneficie con los bienes puestos a su cargo.

Puede ser una persona física o jurídica (condición exigida para los fideicomisos financieros ser "Fiduciario Financiero" inscripto en el registro de la Comisión Nacional de Valores y / o los Bancos, que están autorizados para serlo por la Ley de Entidades Financieras).

Cuando un fiduciario ofrece sus servicios profesionales como tal y al público en general, deberá estar inscripto ante la Comisión Nacional de Valores y contar entre otros requisitos, con un patrimonio neto de $2 millones.

La ley requiere que el fiduciario cumpla sus funciones con la prudencia y diligencia de un "buen hombre de negocios", que actúa de conformidad con la confianza en él depositada.

Deberá rendir cuentas por lo menos una vez al año y el contrato no podrá dispensarlo de esta obligación.

La responsabilidad del fiduciario se rige por la generales de la ley en la materia y especialmente por el artículo 909 del Código Civil (en "los contratos que suponen una confianza especial entre las partes" la responsabilidad se mide "por la condición especial de los agentes").

FIDEICOMISO FINANCIERO: EVOLUCION Y TENDENCIA

Se observa una crecimiento de este tipo de fideicomisos en el mercado especialmente en la era "post default", con una extensión lenta de los plazos de colocación de las emisiones.

La participación mayoritaria en este tipo de instrumentos es de inversores institucionales (Bancos 30%, AFJP 405, Compañías de Seguros 20%).

Las emisiones de títulos han aumentado de 29 en 1999 a 78 en el 2004.

FONDOS FIDUCIARIOS FORESTALES

De la exposición del Dr. Juan H. Gowda, referida a casos de aplicación práctica de fideicomisos productivos en el país y en la zona, puede concluirse lo siguiente:

Los Fondos Fiduciarios Forestales, cuentan con la característica de ser a largo plazo, de baja renta pero de bajo riesgo (sumamente interesante para una economía local cambiante).

Ello porque, el bosque crece lento pero seguro. Asimismo, la renta biológica (crecimiento) está disociada de la economía en general y de la economía y política argentina, en particular. El activo forestal sigue creciendo si la decisión es no realizarlo, permitiendo analizar el costo y beneficio de la espera.

La rentabilidad dependerá de cada proyecto, las tasas de más del 10% para este tipo de emprendimiento son (a criterio del disertante) la primer señal de que algo está mal.

FONDOS FORESTALES DE LARGO PLAZO

Analizando esta modalidad en el mundo; constituyen para E.E.U.U. la principal herramienta de financiación del sector forestal, con un reciente ingreso en Asia-Pacífico, propulsada por capitales de E.E.U.U. También han sido receptados en Chile, Uruguay y Brasil, pero en Argentina no han seguido idéntica suerte.

La operatoria utilizada internacionalmente surge principalmente de fondos privados y públicos de jubilación. En cifras, existe un valor estimado en EEUU de más de 10.000 millones de USD, cuyo principal operador es HANCOCK (6.400 millones de USD), la renta estimada oscila entre un 5% y 7% (TIR).-

Las necesidades básicas para el desarrollo óptimo de estos fondos son: a) Mercado profundo (mucha industria), b) Estabilidad económica, c) Seguridad jurídica, d) Potencial de crecimiento en superficie, e) Bajo riesgo ambiental (¡¡¡¡no reemplazar bosque nativo!!!!), f) Sistema impositivo claro y estable, g)Profesionales competentes y sistema de servicios desarrollado, h) Siendo todo lo demás secundario, aún hasta los propios árboles.

CASO ARGENTINO

Fideicomiso Financiero Forestal I – Fondo de Inversión Directa-(FFFI). Fondo híbrido desarrollado por la Unión de Bancos Suizos(UBS) con dinero de AFJP (20 millones) Activo localizado en Corrientes, a 7 + 3 años. Inicio en 1999. A pesar de que el FFFI no tenía un proyecto de negocios claramente definido y compró activos en un sector poco desarrollado, pasando por una devaluación, pérdida de contratos y quebrantos de varios clientes, es posiblemente la única inversión de nuestras AFJP que mantiene la rentabilidad esperada al fondearse (8-10%). Sin perjuicio de esto, las AFJP no han intentado repetir la experiencia de Corrientes, a pesar de que el período "post devaluación" brindaba una oportunidad única de combinar bajo riesgo con alta rentabilidad

POTENCIAL PATAGONICO

La provincia de Neuquén propicia el desarrollo de estos fondos para el establecimiento de forestaciones, que enfrentan las principales condicionantes para la inversión en forestaciones en la Patagonia, a saber:

• Incendios forestales (3% anual quemado)

• Plagas (Sirex y liebres son hoy el principal problema)

• Mercado inexistente, porque no hay industria forestal ni prestadores de servicios de esta naturaleza.

Frente a estos límites surge como alternativa, el manejo de bosque nativo o existente. Igualmente esto cuenta con otros condicionantes: a) falta de conocimiento y de un marco legal adecuado de las instituciones reguladoras competentes en las Provincias patagónicas o del Estado Nacional; b) falta de capacidad técnica en las instituciones soporte (INTA y CIEFAP); c) opinión pública, caracterizada por la falta de credibilidad en estas modalidades nuevas

No obstante todos los límites o condicionantes comentados, la Patagonia se encuentra actualmente con un mercado inmobiliario altamente especulativo, centrado en el turismo, colocando en desventaja la rentabilidad de todo proyecto productivo primario. Un sector industrial, comercial y de servicios públicos incipiente, sin capacidad de gerenciamiento, con recursos humanos no capacitados o acostumbrados al asistencialismo; muchas veces provocado por la característica del trabajo claramente estacional o de temporada ( tanto en el sector primario como en el de servicios). Ello acompañado de un rápido crecimiento demográfico, no acompañado por el desarrollo de actividades productivas.

Nuevamente se recomienda que exista una “evaluación de riesgo clara” para conocer a fondo el negocio.

EMPRENDIMIENTO EN BARILOCHE: “PUERTO MANSO”

En el extremo sur del Parque Nahuel Huapi, sobre la costa del Río Manso, se está construyendo un lugar para disfrutar del bosque patagónico. Con 60 hectáreas dedicadas al cuidado de la naturaleza y al cultivo orgánico de hortalizas y fruta, ofrece una alternativa para el turismo, con distintas actividades (desde pesca hasta rafting).

El emprendimiento se estructuró como un fideicomiso ordinario, en un marco geográfico particularmente dotado por la naturaleza.

La figura base utilizada fue un proyecto agroturístico forestal a 10 años, que puede ser liquidado si las partes no convienen el futuro a seguir con el proyecto, con bienes fiedicomitidos particulares (p.e. un permiso precario de ocupación en tierra fiscal y capital de inicio de baja envergadura), todo ello desarrollado por personas amantes de la Patagonia.



(*)Abogada - Apoderada judicial del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Río Negro, y de diversas empresas del ámbito local - Profesora adjunta en las cátedras de Derecho Financiero y Tributario para las carreras de Contador Público y Abogacía de UFASTA. - Profesora de la cátedra de Derecho Público para la carrera de Contador Público, de la citada Universidad.